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略论清末司法改革

摘要：民族危亡关头的晚清政府进行了一场以加强中央集权巩固君主专制的不彻底的司法改革运动。以“预备立宪”的美名信誓旦旦的将权利分化却又不愿意把司法权利完全放手。通过皇权干预的行政权利影响着各个方面。造成了改革过程中的矛盾重重，困难不断。“部院之争”只是“礼法之争”的一个缩影。显示了司法独立是一项历史的艰巨任务，是司法改革的不断追求。虽然最终清末司法改革不免失败的结果，但是其在司法改革中对于司法独立的追求却开始了中国法制史上司法改革的一个主旋律。

关键词：清末历史背景   官制改革   部院之争  礼法之争  司法独立

  

一. 清末司法改革的历史背景

（一）清末司法改革的国际背景

1840年鸦片战争的爆发，撬开了封闭了几千年的传统封建中国的大门。大门的打开使得西方先进的自然科学技术，先进的经济体制，社会科学成果，前卫的人文思想，涌入中国。西方列强打开了中国的大门，靠的是热兵器对冷兵器的碾压。这种侵略的胜利是以工业革命为基础的资本主义经济的崛起并扩张的表现。西方列强为了资本主义经济在中国的扩张，逼迫清政府签订了一系列不平等条约。总的来看这些不平等条约的签订，清王朝割地求和，使得清王朝统治下的封建中国国家主权丧失。但是西方列强的目的是在广阔的中国大地上扩张资本主义经济，把中国完全变成西方国家的附属国。清王朝在西方列强的压迫下的孱弱无能的表现使得其统治受到了质疑。

不平等条约是西方列强吞噬中国的手段之一。但是我们也能从不平等条约中看到清王朝统治下的封建中国存在的弊端。其中重要的一条就是在《中英五口通商章程》和《虎门条约》中确定的领事裁判权。虽然西方列强把中国落后的法律体制作为其侵略的借口，但是我们却不能否定当时的传统封建中国的法律制度确实野蛮落后不符合时代潮流。

（二）清末司法改革的国内背景

以自然经济为基础的封建社会主张以国为本的礼治思想。这种思想统治了中国几千年，到了清末自然经济的没落，封建制度的崩塌，国内人民对于清王朝统治的不满情绪越来越强。主张礼治的封建中国把行政与司法结合在一起。使得政府机构臃肿，办事没有效率。到了清末阶级内部的严重分化更是使得清王朝只顾着不择手段的剥削人民维护统治，荒废朝政，贪污腐败的现象日益严重。西方先进的以人为本的思想的传入，激发了人民对于自由的追求的渴望。列强的入侵使得人民的民族危机感剧增，这个时候一方面受到先进的以人为本的思想的知识分子如梁启超，严复，康有为等主张维新变法，学习西方的维新运动。因为这场维新运动属于清政府自上而下政治改革，改革的过程中触犯了以慈禧太后为代表的顽固派的利益，所以维新变法运动也只能是一个百日的维新运动。另一方面自然经济解体，贪官污吏的残酷剥削搞得民不聊生，农民起义不断。

清朝末年的清政府处在一个封建主义社会向资本主义社会历史过度阶段。清王朝想效仿明治维新推行自上而下的改革来改变内外交困，民族危亡的处境，维护其统治。因而进行了官制，司法等方面的一系列改革。

二. 清末司法改革的过程

清末的司法改革主要分两个方面：一方面是对于旧法的删修以及新法的制定，另一方面是对官制的改革。

（一）删修旧法、颁布新律

 

西方列强的入侵，打开了中国的大门。通商口岸的活动，资本主义经济的涌入，列强为了保护其经济扩张，就在不平等条约中利用主张“领事裁判权”。当时晚清王朝一直沿用“诸法合一，刑民不分”的旧法体系，已经跟不上时代的潮流。

民族危亡关头，慈禧为首的守旧派也意识的改革的重要性，于1901年1月29日以光绪帝的名义发布上谕提出变革。自此应诏变法开始。第二年设立修订法律馆，并命沈家本，伍廷芳二人为修订法律大臣，开始修订旧法和制定新法。清末司法改革过程中的修律立法还是比较全面的。修律立法的内容涉及了刑法、民法、商法、诉讼法等方面。

1910年5月颁布的《大清现行刑律》是对《大清律例》中的落后和野蛮的部分的删除和修改而产生的。《大清现行刑律》是一部过渡型法典，作为过渡型法典它删去了旧法中的过时野蛮的部分，确定了刑罚的大致种类分为：死刑、流邢、遣刑、徒刑、罚金等五种。这其中重要的一个修改是将刑名分开，具体的就是将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目分离出来。

1911年1月颁布的《大清新刑律》相对于旧律改变的方面主要有五个方面。一是改变确定刑罚名称，沈家本建议“改刑名为死刑、徒刑、拘留、罚金四种，其中徒刑分为有期、期…拘留专科轻微之犯，以当旧律笞杖。罚金性质之轻重，介在有期徒刑和拘留之间，实亦仍用赎金旧制也”。[ 故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第847页。]二是减少死刑罪名，将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死刑罪名改为徒刑。三是确定死刑执行的方法为只使用绞刑并且在规定的刑场秘密执行。四是“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪”。<2>删除旧律中的模糊定罪，只要是不符合法律中规定的违法行为不可定罪。五是对于幼年犯罪者，借鉴英德之法采取惩罚教育为主。

1911年告成的《大清民律草案》大量吸收了西方现代民法制度，遵从先进的法学理念，内容详细，结构严谨，是中国法制史上第一部专门的民法典。尽管这部草案没有来得及发布，但是它的告成打破了刑名不分的旧律结构，从而开创了编纂民法典的历史时期。

1903-1906年间陆续颁布了《奖励公司章程》、《简明商会章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等单行法律法规。传统的旧法是诸法合一的体系。近代列强的入侵海门大开，商事频繁，这些法规的颁布有助于保护商人、公司的合法地位，鼓励国人创办实业。

传统的中国是一个主张礼治的官府衙门体系，旧律中并没有明确的类似诉讼法的程序法。1906年沈家本主持拟定《刑事民事诉讼法草案》是中国法制史上将程序法从实体法独立出来的一个里程碑，却无奈被搁置。到了1910年因为刑诉与民诉的不同特点，编订了《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》，使其成为中国首部独立的刑事诉讼法草案和民事诉讼法草案。

（二）预备立宪，改革官制

以国为本的礼治封建君主制社会，官府机构冗杂。“泰西近政论，皆言三权”[ 故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第260页。]西方三权分立的思想已经开始影响都着手晚清维新改革的官员。晚清的变革中刘坤一、张之洞的“变法三章”中提到了“恤刑狱”。可见晚清政府也意识司法权相对于行政权利较弱的弊端。加强司法权力的需要进行官制改革。加强司法机构的司法职能。

晚清政府排除出洋考察宪政的大臣主要从日本学习到了政府机构的改革方法。“实由官制之预备得宜。诚以未改官制以前，任人而不任法； 即改官制以后，任法而不任人。”[ 故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第367页。]将刑部更名为法部，并且赋予法部考核司法官吏，监督其他司法机构的职能。相较于原来的的刑部法部少了审判职能，成为了一个专门的司法行政机关。但是相较于西方司法行政机关法部的职权范围又要宽泛点例如法部有权核实秋审、朝审等。这是一种封建社会自上而下的改的不彻底的表现。

晚清政府决意仿行宪政，而西方宪政中司法，行政，审判是三权分立，相互制约，互不统属的。传统的封建中国一直是官审制度并没有独立的审判权。沿用几千年的官审制度已经根深蒂固。清政府想要继续政府改革就不得不把重心放到将审判权独立的任务中来。大理院因此而产生作为最高审判机关而存在。

难能可贵的是晚清政府在推行中央机构改革同时也没有忘了地方的机构改革。“现遵谕旨，厘定官制为立宪预备，各省管制自应参仿京部官制，妥为厘定。”[ 侯宜杰：《近代史资料》第七十六号，中国社会科学出版社1982年版，第51页。]指出了各地方要按照皇帝颁布的谕旨仿照中央的官制。在地方上“别设地方审判厅，置审判官，受理诉讼；并画府州县各分数区，每区设谳局一所，置审判官，受理细故诉讼，不服者方准上控于地方审判厅”[ 侯宜杰：《近代史资料》第七十六号，中国社会科学出版社1982年版，第52页。]分别设高等，地方和初级审判厅。高等审判厅设于各省省城，内设刑事，民事审判庭。初级审判厅设于个直隶府、直隶州，初级审判厅设于各乡。这些审判厅的设立可以说是标志着中国几千年传统的官衙制度的结束。

三. 清末司法改革引发的争论

清末司法改革的具体内容的主格调是新鲜、先进的法治思想和迂腐、落后的礼治思想的斗争，法治思想的艰难发展。本文对于具体内容的为两个主要部分一是修律立法的过程中礼治向法治的治国思想的转变。二是司法改革中政府机构的革新引发的部院之争。

（一）礼法之争

民族危亡关头处在水生火热，内外交困的处境中的晚清政府不得不进行仿行宪制。列强的入侵逼迫清政府签订一系列不平等条约，不平等条约中一个显著的不合理要求就是列强享有领事裁判权。治外法权的被剥夺使得晚清政府意识到野蛮落后的旧法已经不能够适合当时的社会环境。修改旧法，制订新法已经迫在眉睫。

但是传统崇尚礼治的封建中国的旧法现状是诸法合一，刑民不分。所以在晚清法改的过程十分曲折。也就是在这个过程中明显的将改革的阵营分为两个派别。一个是以沈家本、杨度等人为主导的主张学习西方先进的法律制度，借鉴国际通用的法理原则，改变中国传统的旧法体系和辩护方式的，我们称他们为“法理派”。另一派别是主张以国为本，礼教为先，就算引进西方法律制度也应该遵从礼教原则的“礼教派”，代表人物有张之洞、劳乃宣以及大都封建官僚贵族。

两大派别的形成使得清末司法改革的进程变得更加的艰难。从立法的目的，立法的方式，立法的遵循原则等方面两大派别都在不可避免的互相争论。其中一个争论的焦点就集中在《大清新刑律草案》的编纂制订上。

《大清新刑律草案》是由沈家本代表的法理派主持编纂的。在这部新刑律当中在罪行的定位上极大地挑战了封建礼制的传统思想。这里我们可以简单的提及两个方面。

一个就是关于“无夫奸”的争论。在《大清律例》中有明确的规定关于通奸的罪名，有丈夫的女人通奸比无丈夫的女人通奸要承担更大的罪责。而沈家本在《大清新刑律草案》中根据西方的立法经验，并没有将没有丈夫的女人通奸的罪名添加到新刑律草案中来。“法理派”认为这属于社会风化的问题，解决这类问题的手段应该通过家庭教育，而不是通过立法。

另一个争论点在于“子孙违反教令”的问题上。沈家本认为：“子孙违犯尊亲属教令完全属于家庭教育问题，不必规定在刑律中，应广设感化院之类的机构来解决此类问题。”[ 法学教材编辑部：《中国法律思想史资料选编》，北京：法律出版社，1983年版，第863页。]但是封建“礼教派”代表劳乃宣确认为：“把子孙违反教令的治罪之权交给祖父母与父母，实为我国传统教孝之盛轨。”[ 曾宪义：《中国法制史》，北京：高等教育出版社，2000年b版，第255页。]并且中国国土辽阔，设立感化院的话不能保证得到全面的实施。这里的“礼教派”虽然看上去是在维护封建礼教，伦理纲常。但是我们也不能否定其对于改革所立新法案的结合当时国情具体实施的困难的积极意义。

以上两个争论的点可以代表了“法理派”与“礼教派”在整个给个过程中在立法原则的争论之激烈。“法理派”认为的以人权为本的刑法立法原则，主张清末司法改革要与国际接轨，注重法律的近代化。而“礼教派”则坚持新律的立法原则应该坚持以伦理道德，忠孝之礼为原则。法律应该由以礼教为支撑的清政府而产生。晚清政府主导下的司法改革封建“礼教派”还是占据着主导，他们不仅仅在言辞，理论原则上打压“法理派”还利用政治地位的优势弹劾“法理派”代表，沈家本，杨度等人。最终“法理派”不得不妥协迎合统治者的需求，制订法律。

清末以沈家本为代表的的众多法学家在学习了西方先进的法治思想后，制订我国的法律法规时有很多都是将西方的法律直接移植到中国的社会法律体系当中。御史杜本崇就上书道：“然欲举数百年之官制，凡关于司法、行政者，务尽扫除而更张之，则官府上下荡无所守，人心惶惑，纲纪日堕，徒暂快言者之意，而其害上及国计，下逮民生。有不可胜言者。”[ 故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第425页。]资产阶级的审判原则照搬到封建中国的改革体系中来是不能够促进改革的进步的，反而会因为改革的手段过于偏激受到更大的阻碍。因此，当时的维新改革官员不能够忽视当时中国封建、落后、野蛮的现实状况。在制订新法的时候要以符合当时国情为基础，又能达到改革的目的。虽然“立法之争”中法理派处在了下风，但是他们对于先进法理，进步的法律制度的追求使得以人文本的法治观念逐渐深入人心。从而丰富详细的法律法规的制订为清朝“预备立宪”的重要步骤官制改革提供了法律依据。

 

（二）部院之争

清末司法改革的矛盾激化的阶段就是在推行官制改革的过程中。从中央官制的改革来看“礼法之争”的缩影表现就在大理院跟法部的冲突中。义和团运动和八国联军的入侵让晚清政府进一步意识到想要继续维护统治现有的统治方式已经不能够满足当时的形势。并且再通过邻国日本的改革的经验下，晚清政府意识到立宪和君主是可以并存的，而君主制则可以通过立宪来巩固。于是在在光绪三十二年九月一日（1906年9月1日）晚清朝廷正式下诏，进行“预备立宪”。官制改革则是“预备立宪”的开始。“预备立宪”的宗旨是三权分立，而这也影响了清末政府对于官制的改革，使得司法体制改革成为官制改革中的一个重点。原来的清朝是沿袭明朝的“三司制”，这次官制改革把原来三司中的刑部改为法部，大理寺改为大理院，弱化都察院的司法行政职能。部院之争主要是指法部与大理院之间的关于权限划分的争论。

法部的前身是刑部，其本来的职能是司法行政，管理监狱，执行刑罚，并且监督各级审判厅，高等审判厅判决的死刑案件。代表法部的是戴鸿慈、张仁黼等人介于戴鸿慈等人对于沈家本的偏见，在此期间,戴鸿慈曾致信给远在日本的梁启超,信中对沈家本有如下评价:“(沈)乃以阴柔手段,攘窃法权”,“今以一人之责任,兼三权而有之”。并对此前沈之种种作法“提议翻案”。至于部院之间的权限划分,戴亦是进行了一番酝酿谋划,并试图得到梁启超的帮助。[ 丁文江,赵本田.《梁启超年谱长编》[M].上海人民出版社,1983年版，第.379-381页。]他们在对于权限的划分的时候考虑的是利用“预备立宪”中的三权分立把审判权独立出来但是对于审判的监督权却由上而下层层监督。这种做法是为了迎合加强中央集权维护君主的统治，因此这种分权的趋势得到了清廷内部的默许。在1907年5月14日法部代表人物戴鸿慈领衔上奏了《酌拟司法权限缮单呈览折》，在这本奏折中对于大理院的最高审判权给予肯定，但是却列举了法部作为最高司法行政机关对于大理院及以下审判厅的监督，任职，死刑案件复核等一系列十二项特殊职权。作为与法部同等地位的大理院是依据三权分立官制改革下产生的。依照戴鸿慈等人的意见法部的职权范围显得过于宽泛，但是却受到统治者的推崇。不禁令人感叹根深蒂固的封建礼教的中国司法改革进程的艰难，司法与行政的分开是一项艰巨的历史任务。戴鸿慈虽然属于出洋考察宪政的五大臣之一，他只是看到了日本君主立宪的维新变革巩固了君主制，照搬到国内能够满足清王朝的维护统治的需求，却束缚了司法改革的发展。而戴鸿慈主张的审判级级独立，司法则是级级监督。“夫所谓司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级，盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊。”[ 故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第824页。

⑪朱寿朋.《光绪朝东华录》[M].北京.中华书局,1958年版，第.5586页。]这里他打着立宪的旗号实则将司法与行政合一。

当时任职大理院的沈家本又是修律大臣，同属于出洋考察宪政的五大臣之一，他对于审判权独立的重要性尤为清楚。在看到了法部的关于权限分配的奏折之后沈家本深思戴鸿慈主张的划分方法强化了皇权对于司法行政的权的干涉，大理院的审判权的独立得不到保障。于是沈家本又上奏朝廷主张大理院的审判活动不受法部的干预，光绪三十二年十月,大理院创建伊始,百端待理,大理院在 请求朝廷给予拨款的奏折中述及当时之大理院:“……沿袭既久,名实渐乖,讯谳已等虚文,会听只循故事,重以经费支绌,振作难期。虽有贤能,末由展其尺寸,官之失职,有自来矣。”其创建之艰难可见一斑。⑪并且沈家本提出司法任职人员需要经过大理院的考核方可对应任职。不能够随意调读其他官职人员来从事司法工作，这样就不仅减少了行政对司法的干预，并且能够提高司法机关的工作效率与专业程度。因为清政府推行改革的根本目的是加强中央集权维护君主专制，所以法部率先提出的权限分配方案更能让清政府接受。因此沈家本上奏之后朝廷大怒，沈家本也意识到传统封建礼教的根深蒂固，要使得司法独立不得不做一些调整和妥协。于是提出对于死刑案件和朝审案件根据情形的不同，由法部和大理院分别负责。对于下属各级审判厅的案件都交由大理院审核。而大理院司法官员的任职则由大理院自己考核。就算对于这样的一种妥协和折中的司法改革方案在当时的清朝廷看来是改革过程中各个部院之间为了权利的斗争，朝廷依然很震怒。最终朝廷把沈家本与当时在法部任职右侍郎的张仁黼对调职位，部院之争才稍微平息一些。尽管做了很大的妥协但是沈家本为了审判权的的独立而作出的努力还是使得大理院的最高审判权职能得到强化，为司法独立起到推动作用。纵观部院之争，我们可以从思想的角度入手。处在内外交困、民族危亡关头的清政府虽然进行的是一种不彻底的宪政改革。但是思想上人权思想的进入已经开始影响着被强行打开大门的半封建半殖民地的中国。部院之争实则是礼治与法治之争在中央的具体表现

。虽然官制的改革困难重重，极大的受到了封建皇权的影响。但是西方列强的入侵同时也带来了先进的人权思想。如果说上文提到的清末的修律立法打破了统治了中国几千年的传统旧法体系的话，那么这里的官制改革则在实际的政治体系上动摇了行政司法不分的官衙制度。礼治的传统守旧思想在改革的过程中虽然阻碍了官制的改革的进程，但是先进的合理的法治思想也逐渐的受到人们的认可。因为皇权的过于干涉所以改革不能够彻底的进行。但是法治的思想已经深深的影响到了人们，对于不彻底的改革人民是无法满足的。既然“上层建筑”影响到了司法改革阻碍社会的进步，那么推翻清朝的统治是人民迫切想要的。礼治向法治的治国思想的转变使得清王朝的不彻底改革反而激起了人民推翻清朝统治的愿望。最终辛亥革命的爆发结束了清王朝的封建统治，清末司法改革也宣告失败。尽管如此但是不能否定清末司法改革使得法治的思想逐渐深人人心的积极作用

 

四. 清末司法改革的影响与启示

 （一）清末司法改革的回顾

清朝末年的司法改革首先从立法的角度先是打破了中国传统的“诸法合一，刑民不分”的旧法体系，并且开创了我国的民法典，诉讼法的编纂历史。在修律立法的过程中，使得统治中国数千年的封建礼教开始崩塌，先进的法治观念逐渐深入人心。礼治思想向法治思想的转变影响着新兴的革命先驱对于法治的追求。而由晚清封建政府主导的不彻底的改革，坚定了革命先驱要取代其统治的决心。以自然经济为基础的封建传统中国是崇尚以国为本的腐朽思想的，司法改革带来的是公平、公正追求正义的以人为本的先进思想。这种以人为本的先进思想成为了后来武装革命先驱的革命思想的基本原则。虽然清末政府的修律立法是迫于外部列强的入侵主张领事裁判权，清政府治外法权的丧失为了维护统治不得不改变原有的旧法体系，删修旧法，制订了新法。但是不能否定其是我国法律近代化的开始，改革过程中制订的《大清民律草案》、《奖励公司章程》、《简明商会章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》等法律也为近代民国的立法奠定了基础。

（二）清末司法改革的启示

传统的中国以“三纲五常，伦理道德”的基本原则作为人行为的评判标准延续了几千年。在清末“礼法之争”中我们看到了清朝末年政府由礼治向法治进步的表现。国家的法治化不代表着我们要绝对的否定伦理道德对于社会行为的规范作用。伦理道德不能代替法律制度来作为人行为的准则。同样法律制度也不能够代替伦理道德来规范人的行为。

我们在学习先进的法学理论对自身的法律制度改革的时候也不能够忘了结合实际国情，不能一味否决、抛弃传统的伦理道德。弘扬伦理道德，坚持依法治国才是促使社会和谐进步的正确做法。

从官制的改革来看中央上，大理院的设立，地方上高等审判厅、审判厅、地方审判厅的以及各级审判官的任命。开创了我国法制史上对于司法独立的追求。而通过中央的部院之争，地方上督抚、衙门与中央馆的矛盾反映出了司法想要从行政中独立出来过程的艰难。也初步体现出了在中国法制史上司法与行政的关系始终是司法改革的重点。

通过对清末司法改革的研究我们能够了解，我国法制史上的标志性法律的编纂的划时代意义。清末司法改革中的对于司法独立的追求过程的困难，表明了司法独立的艰难的主旋律。分权的目的是为了保证司法的公平、公正。然而有审判程序，也有监督程序。监督程序不仅仅监督审判的过程结果，也要监督审判人员的公平、正义。监督程序的执行就必定多多少少要受到行政的影响。司法绝对独立的状态只是一个不现实的美好愿望。到了当代我们也只能尽量保证司法受到行政的影响尽可能的小。所以我们先代的司法改革在对于司法独立的追求也是一个长远的目标。