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论行政听证制度中的职能分离原则

 摘要：在持续推广民主和法治的过程中,公民参与政治和法律的意识已得到改进,并对直接民主的需求正在增长,这在行政法领域的反映,也就是说,行政民主化是必需的,这样相对人可以更多的参与行政行为。在行政参与过程中，相对人必须通过一定的程序方式最大限度地避免自己的权益受到侵害，而听证制度作为行政诉讼制度的核心部分，正是提供了这种保护。因此，向司法程序学习，使“审判中立”或将侦查、听证和审判职能分离成为一种趋势。

关键词：行政听证制度；职能分离原则；问题与建议

 

职能分离在行政领域的发展过程中，是循序渐进的。在早期自由资本主义时期的国家中，行政机关基本上只有执行权，其执行的对象或者是法律规定或者法院判决，政府的自由裁量权被严格限制[1]。因此没有必要进行职能分离，由立法监督和司法审查构成的外部监督机制，足以防止行政权的滥用。但是，行政机关集立法权、执法权和司法权于一身，行政机关内部有规则的设定权、执行权等功能。与此同时，行政自由裁量权的空间增大，行政权滥用的机会增加，现有的外部监督系统不足以防止行政权的滥用。为了防止滥用行政权，促进行政权的行使，为了效率化，必须寻求更有效的制约机制。在这样的背景下，应该实现行政领域的职能分离。

一、行政听证制度中职能分离原则的含义

1、行政听证制度的含义

听证有广义和狭义之分，广义的听证是听取意见的泛称。狭义的听证仅指以听证会的方式听取意见的制度。我国现行法律中的听证是狭义的听证，即采取听证会的方式听取意见的制度。

    所谓行政听证制度，是指行政主体作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知的制度。决定理由和听证权利，行政相对人向行政主体表达意见、提供证据，成为行政主体听取意见、采纳其证据的程序，以此构成的一种法律制度[2]。行政听证权限的重大在于查明事实真相。相对人给予公平合理的行政决定的重要环节就是证据。行政听证制度可以充分的体现行政程序的公开、公正、透明和民主性。

2、职能分离原则的含义

职能分离是指行政机关内部实行分权，向行政机关提出要求，把内部的相关职能分开，隶属于不同机关或不同工作人员来管理或行使。在行政处罚中，调查、起诉功能和进行处罚的功能分开，决定处罚决定功能和执行功能的区分等。

二、我国行政听证制度的适用范围

行政听证的适用领域在我国由单行的，现在主要适用于行政处罚、行政决策和行政立法三个领域。

（一）行证处罚听证中职能分离原则。

1996年，行政法首次引入了听证程序。规定“政府机关在作出责令停产停业、吊销许可证或和执照，处以高额罚款等行政处分之前，告知当事人有权利要求举行听证，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”自从制定有关行政处罚听证的法律制度之后，根据当事人的要求，提出了大量符合听证条件的行政处罚案件适用了这一程序，通过公开听证，加深了对行政处罚的法律依据的理解。另外，还让行政机关确认处罚决定所依据事实的真实性，增加了行政处罚的公开性、透明性，减少了行政处罚决定的不合理现象，减少了行政处罚案件的数量，行政复议和行政诉讼率也最大限度地降低了。也避免了因违法行政引起国家赔偿的不必要因素的成本增加。

（二）行政决策听证中职能分离原则。

1998年施行的《价格法》将听证制度引入我国行政决策领域，强调“制定价格要贴近群众政府指导价，如利润公共事业价格、公益服务价格、自然垄断经营商品价格等；定价要确立听证会制度，由政府价格主管部门主办，征求消费者、经营者和有关人员表面意见论证了其必要性和方向[3]。”原国家计划委员会又相继发表了《政府定价听证证明办法》、《关于公布价格决定听证目录的通知》进一步具体化了价格决定听证的规则。

（三）行政立法听证中职能分离原则。

2000年3月15日通过的《立法法》将听证制度扩大到了行政立法领域。该法规定“行政法规在起草过程中，要广泛征求有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

本文阐述了行政听证制度中行政处罚的职能分离原则。职能分离原则，也称职能分立原则。职能分离的意义在于使行政机关内部形成相互制约的机制，从而有利于遏制腐败，有效防止权力集中带来的弊端[4]。

但是目前行政听证制度中仍然存在着一些职能混淆的问题，以致于公民对行政听证持怀疑态度，更甚至放弃申请行政听证的机会。

三、行政处罚听证程序中的职能分离问题。

《行政处罚法》初步确立了职能分离原则，虽然取得了很大进步，但由于其所构筑的职能分离原则规定过于笼统和简单，在实践中难以发挥其应有的功能和价值。同时，由于某些行政执法人员缺乏法律素养和道德，使其在付诸实践过程中遭遇不少的尴尬[8]。

（一）法律规定的不足使立法上的职能分离逐渐演变为职能一致

职能分离原则所保证行政处罚听证程序公正的重要原则。其中“听证由行政机关指定的非本案调查者主持，如果主持人与本案有直接利害关系，当事人有权申请其回避”的规定。全面且简单，缺乏事实立法的概括性[5]，导致了行政处罚实践中职能分离原则的行使混乱，滥用行政处罚权成为最大的问题，处罚不当性的存在让人瞠目结舌。

法律规定的不足主要是听证主持人的资格、法律地位，职权不够明确具体，将听证主持人定位为“不是本案调查者”，范围过于宽泛，这在行政处罚法上并不严格。该法颁布后，尽管许多行政机关制定了相关实施办法和具体操作，但仍将听证主持人定位为本行政机关的法制机关有关人员，这样的有关人员与训查人员不可避免的会属于同一行政负责人的领导。特别是在实际操作中，听证主持人多由行政首长在自己站内指定，行政听证程序是在长官的指挥之下进行的，主持人几乎没有独立的权限。由于长官指定，听证主持人的随意性和听证主持人法律地位的非独立性，不能让听证主持人摆脱行政长官的影响力。自主地主持听证，不可避免地会影响行政决定的公正性，在行政处罚中因听证的公正性引起当事人的怀疑，引发不满、或者申请复议。提起行政诉讼的情况时有发生，其次根据职能分离原则，调查者不能同听证主持人在案前就案情进行讨论，在案后就裁决进行讨论，但现行《行政处罚法》没有明确规定，现行行政处罚的实际流程如下:很多的调查人员，在听证会之前与主持人单方面接触，在听证会结束后参与行政处分决议的讨论，并且敦促对提议者进行处罚。特别是事件的调查者，和听证主持人一样在法律机关工作。行政机关的某位领导，是立案案件的批准人，听证的主持人，是行政决定的重中之重。在之后拍板决定的时候，听证的通过、职能的分离不可避免地流于形式。长此以往行政听证制度就难以真正实现分权制衡，行政听证制度被误以为是行政机关的过场就不奇怪了，这样就没有真正保障公民利益。

（二）、事件调查者与听证主持人对听证持消极态度

行政处罚听证程序是指，判断当事人制定的行政行为存在证据瑕疵或处罚执法人员的程序。如果因违法或不正当行为而被启动，听证结果将与事件调查者密切相关[6]。因此，在行政处罚听证过程中，有些案件调查人员认为，作为“参与者”有思想上的抵触，认为执掌行政大权的当权人受到管理对象的质疑还要与“当事人”一起接受“同事”听证主持人的询问有损尊严，想利用现有法律的缺陷和所有的行政自由裁量权，与听证相抵触，试图左右听证，统一作出错误的行政决定。听证主持人与调查人员在同一机关工作，同害怕一行政机关负责人管理和指挥的关联，没有超然的法律地位和强有力的职权，也没有法律责任约束和道德自律的情况下，职能分离原则在同事面前被打破，听证在法定的形式中进行，职能分离原则追求的公正价值也在抵抗和怠慢中逐渐销蚀。

（三）裁决和审判听证机构或人员职责混同

任何主持听证和作出裁决的机构都不能是上诉者和调查者，也不能与后者一视同仁单方面进行接触。追诉活动、追诉前的调查活动和主持听证、裁决的活动，不能集中一个人或一个机构。目前，我国还没有专门的听证小组。尽管《行政处罚法》中规定“行政机关指定的非本案的调查者主持”，但是，对于“非本案的调查者”的性质《行政处罚法》没有规定质量、地位、职权。实际上，行政机关还没有固定下来规定的听证主持人，如果某个案件需要听证，就由行政首长委托非本案主持人其他工作人员进行，没有独立的地位，在某个具体的案件中临时接受委托担任主持人，其并没有独立行使的权限，在行政机关决定的时候只能提出可以参考的意见或建议。在实践中，很难保证听证的客观性、公正性，听证程序也可能流于形式[7]。因此，随着听证制度在中国的确立，需要结合上述“技术审查与裁决相结合的原则”，构建一条相对独立的、稳定的听证小组迫在眉睫。

（四）没有固定的听证主持人，听证组织缺少中立性

听证主持人直接参与听证的运行过程，作为负责听证运作过程指挥举证、质证活动的指挥者进入行政听证是传统的体现。《行政处罚法》和《行政许可法》规定了听证主持人制度，不过，内容很简单，没有提到听证主持人的资格、职业保障、单禁止方面接触等，这与建立符合现代法治要求的行政听证制度相去甚远。例如，《行政处罚法》第42条，“听证由行政机关指定的非本案调查者主持；当事人认为主持人与本案有直接关系，利害关系的，有权申请回避。”《行政许可法》第48条规定：“行政机关应当指定对该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。 ”从上述规定可以看出，我国现行有关法律对听证主持人的规定中，主要采用行政机关首长或行政机关指定的人担任主持人。而并非是由独立于行政机关的，保持中立的人员担任。

四、对完善行政处罚听证中职能分离原则的几点建议。

（一）明确听证主持人的资格、产生办法、职权及法律责任

为了实现职能分离原则追求的公正、公平价值取向目标，法律必须从利益和私情出发，在独立、单方接触等方面阐明了具体限制[10]。

1.具体来说，明确听证主持人的身份、资格、选任问题，主持人选取由除案件以外且在法律上有相对独立性的人员担任。有了听证主持人的身份的中立，就能保证裁决的中立。美国推进行政机关内部职能分离，行政执法听证取得显著成果。虽然政府听证官不能保障其独立的法律地位，但《行政处罚法》规定：“听证官不是本案调查者。”由于没有规定“审查员”的性质地位和职权，所以在实践中听证的客观性、公正性，更甚至听证都流于形式，为了真正落实职能分离的原则，保证中立法律的裁决，必须确立听证主体具有相对独立和公正的法律地位，使他们在任免、晋升、评奖、工资等方面具有不受所属机关的直接控制，独立于行政机关的一系列保障。

2.赋予听证主持人将初步决定作为提案决定的权限，明确主持人因徇私偏袒引起错误裁决要承担法律责任，主持人可以组织听证，是各国的共同规定，但必须保障作出初步决定或建议决定的权力，难以实现职能分离的价值目标。因此必须规定具有主持听证的必要权力和获得这些权利的相应措施或法律保障[9]。他们的意见和建议应该得到行政机关首长的充分尊重，相反，没有充分证据和重新经过听证，不能随意推翻通过听证确认的证据资料以及由此做出的提案或决定。

3.进一步明确主持人回避制度。与听证案件有利害关系或个人偏见的情况，听证主持人应该避免，中立裁决最重要的条件是排除偏见，例如参与裁决者行使职权的过程处理的事务有利害关系和个人偏见，裁决者很难公正地裁决当事人也对裁决失去信任感。

4.禁止单方面接触案件调查人员。在听证前，不能单方面地让听证主持人干预案件。由于进行单方面的沟通和讨论，不能参加听证后的案件最终裁决。因遵循当事人不能成为自己案件的法官原则调查人在听证过程中与当事人质证，是听证的参加人实际上也是该听证案件的当事人。显然，任何听证、复议，诉讼方参与案件裁决都不符合公正原则。因此，听证结束后，调查官不能利用作为本行政机关职员的特殊身份参与案件的最终裁决。听证结束后，对听证主持人建议做出裁决并交由行政首长决定，对此我国法律需要作出明确规定。

5.如果再上一层楼，对行政处分听证程序的审查将更加完善。也就是说，能否就听证程序达成一致，经过听证之后的行政决定、裁决是否合法、适当。这是对行政行为的一种监督。也是对受侵害的相对人的一种救济。可以建立立法监督、司法监督、社会组织和社会理论等，通过监督等立体监督体系，对听证行为进行救济。

（二）建立规则和科学的合理次序的框架

相关的立法有以下两个方面：一是在将来的《行政程序法》中规定行政听证的职能分离原则，听证主持人的地位、职责、职权，参与听证的各方在程序上的权利和义务以及举行听证的具体过程和程序；二是明确写入规定具体行政行为的法律文件中；由于适用行政听证的具体范围，我国形成了以《行政程序法》为主要内容的个别法为基础的行政听证法律体系。

（三）提高行政执法人员的行政道德和信仰

考虑到目前行政机关内部存在职能分离存在的客观事实，相关法规规定有所简化，粗疏、迟延的情况，重要的是落实职能分离原则，保证行政处罚的质量，提高行政执法人员的法治意识、道德水平和人格修养。没有考虑到职能分离的条件、措施不具体、不明确，操作性不强，作为行政权力扩大执法人员的行政自由裁量权。其中，能动的自由裁量权比其他权力具有潜在的扩张性、侵犯性，诱惑性、腐蚀性，在法律缺乏强制性和他律性的情况下，崇高的法治信仰、执政为民的行政理念，没有偏私性的人格素质和坚定的道德意志能力，是行政执法人员中特别高的行政。对于行政机关机构负责人至关重要，就像亚里士多德在《伦理学》中指出的那样，他是理想的法律的执行者。从一开始就被认为是公正的化身，他应该具备四种美德——公正，节制，谨慎，坚初[11]。它要求作为法律实施者的行政执法人员放下优越感和专横，增强民主和法治意识，本着无私无欲，执法良心树立认真细致的工作作风。

职能分离原则的价值发挥需要基于裁决中立、听证公开和决定记录来决定解释理由等原则的落实和保障，期待我国行政听证制度尽快完善，职能分离原则落地生根在行政处罚听证中可以取得事半功倍的效果。

五、结语

在依法治国的今天，依法行政更应该根据程序行政本身达成共识，行政听证也非常重要，听证制度已成为世界各国政府行政行为现代化、科学化和民主化的重要标志。行政听证既有利于政府行为法治化，又防止行政机关利用垄断地位谋取不正当部门利益。行政主体与相对人沟通、民主参与，消除信息不对称带来的不信任，保障公民的合法权益、监督行政机关依法行政。规范统一实践中对实施行政听证的规定，有利于减少各个规定之间的分岐，并为行政执法人员提供确实的法律依据。相信随着中国法治进程加快和政府法制机构力量增强，中国行政听证制度不断地出台与完善，为推进我国的法制现代化建设发挥重要的作用！

 

参考文献

[1] 高 寒 .浅析行政程序之职能分离制度[J].法学院报,2012,33(01).

[2] 孙会超.我国行政听证制度研究[J].法制博览,2017(01).

[3] 马晓明.我国行政听证制度的概述与意义[J].中国法院网,2017(06).

[4] 陈雪建. 行政听证基本原则初探[D].中国政法大学,2004.

[5] 王胜.论我国行政听证制度存在的问题及其完善[J].会,2010(17).

[6] 姜斐斐. 我国行政听证制度的缺陷及完善[D].湘潭大学,2010.

[7] 赵永伟.我国行政听证制度存在的问题及其完善对策[J].兵团党校学报,2006(05.

[8] 洪兴文.职能分离原则的价值取向与实际效能——基于我国行政处罚听证制度实践的分析[J].行政论坛,2004(04).

[9] 吴赫男. 美国行政裁决中的职能分离制度研究[D].南开大学,2011.

[10] 洪兴文.职能分离原则在我国行政处罚听证程序中的现实尴尬[J].求索,2004(02).

[11] 冼德庆.略论行政程序之职能分离制度[J].华南师范大学学报(社会科学版),1997(04).