苏ICP备112451047180号-6
公司法评析——以上海外滩地王案为例
2013年4月23日，上海市第一中级人民法院就原被告涉及香港联合证券交易所上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业的上海外滩“地王”案作出如下判决，即被告败诉，争讼交易无效，相关公司股权结构恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜可自行协商解决。判决理由为被告通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式，规避了《公司法》有关其他股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定，客观上剥夺了原告股东的优先购买权，最终结果直接损害了原告的利益，即原告对目标公司的相对控股权益受到了实质性影响和损害，目标公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。本案涉及标的金额40亿元人民币，刷新了目前为止的中国股权纠纷最高记录，实为“史上最大股权纠纷案”。
本案的争议焦点实际上是三个方面的问题，即复星集团的优先购买权是否受到侵犯、侵犯优先购买权的股权转让的效力以及母协议效力问题。
第一，关于复星集团优先购买权是否受到侵害之问题
《中华人民共和国公司法》第七十一条确立了有限公司股东的优先购买权制度，但对此项权利的具体行使条件以及法律后果没有进行细节性的规定，同时我国的司法实践在此问题上也存在着一定的差异。而在本案中，对于优先购买权的认定是评判六被告之间交易行为效力的基础，是案件的核心。
一方面，对被告之间的交易结构进行分析可知，本案争议的交易是S0H0中国以股权收购方式，从证大、绿城手中获得了几个子公司的100%股权，这些子公司是海之门公司的股东，而海之门公司则持有上海外滩地王项目公司的所有股权。交易完成后，在原告复星商业宣称具有股东优先购买权的海之门公司，股东其实并未发生变化，只是除复星商业外，海之门公司的其余股东均因股权被收购而成为了S0H0中国控制的全资子公司。在中国资本市场上，这种收购方式被称为“间接收购”，在这种间接股权转让中，复星集团是否有优先购买权?一审法院认为，“虽然从形式上来说作为股权交易主体的各个被告与海之门公司之间并没有直接关联，但是，上述交易在实质上的最终结果已经影响到了复星集团对于海之门公司的相对控股权益，根本性地颠覆了海之门公司最初的人合性以及股东之间的信赖关系”，在这种情况下复星集团显然是有股东优先购买权的。笔者对一审法院的观点表示赞同，在笔者看来，由于《中华人民共和国公司法》规定的优先购买权的立法本意是维护有限责任公司的人合性，而这种人合性更多地表现了一种信赖关系，因此这种人合性不仅体现在股东之间，更体现于股东的实际权益持有人之间。如果其中一方将其实际权益对外转让，虽然表面上看来并未引起公司股权结构的变化，实质上却对股权转让限制条款所着眼保护的公司人合性利益造成重大影响。因此应该扩大股权转让条款的适用范围，优先购买权在可以类推适用的条件下，也可以适用于规避行为。
另一方面，由《公司法》第七十一条的规定可知，有限责任公司的股东在转让股权时是有通知义务的，即使是占有50%以上股权的股东在转让股权时也应该通知其他股东，只有这样才能保证其他股东的优先购买权，如果其他股东要求行使优先购买权，则在转让股东与该股东之间进行股权的转让。如果除转让股东外的其他股东不行使优先购买权，则在转让股东与第三人之间进行转让。至于通知的内容，我国《公司法》虽然规定了通知的内容为“股权转让事项”，但是并没有明确规定该转让事项是指转让股份的意向还是具体的转让条件。因此，转让的数量和价格也应该给与通知，也就是要明确通知其他股东转让的“同等条件”。在转让人向其他股东作出转让股权的相关通知后，优先购买权人尚未作出是否购买的决定的期间内，如果转让条件发生变更，则优先权行使的前提条件已经发生变化，相对应的优先购买权的行使可能性也会相应地发生变化，因此转让股东负有向优先购买权人再次进行通知的义务。从本案披露的情况可知，SOHO中国发布的公告中显示最终的收购价为40亿元，与证大置业给复星集团的报价有2.5亿的差价。法律规定的是“同等条件”下的优先购买权，这2.5亿的差价明显违背了 “同等条件”的要求，而证大置业和绿城公司却并没有再次通知复星集团。因此，在复星集团有优先购买权的基础上，可知复星集团的优先购买权已然受到侵犯。
第二，关于侵犯优先购买权的股权转让的效力之问题
本案一审法院认定被告间股权转让合同无效的依据是“被告之间关于股权交易的实质，规避了《公司法》第 71 条对股东优先购买权的规定，符合以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效。”这也就意味着，一审法院是刺破交易表象探究其背后的实质是违反了法律的禁止性规定而被认定为无效。那么本案中被告间的交易行为是否符合法律规定的“以合法形式掩盖非法目的”？
目前学界对于以合法行为掩盖非法目的行为性质的理解，主要有两种学说“隐匿行为说”和“脱法行为说”。“隐匿行为说”主张“以合法形式掩盖非法目的的行为，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。”；“脱法行为说”则认为“所谓以合法形式掩盖非法目的的行为，是指通过不直接违反禁止性规定的手段，在实质上实现法律所禁止内容的行为”。无论是“隐匿行为说”还是“脱法行为说”，若要判定某一行为符合“合法形式掩盖非法目的”，都必须证明该行为是为了达到其“非法目的”，而“非法目的”之“非法”与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”之“违法”可以进行统一的解释。
本案中，被告间签订关于股权转让的《框架协议》所述 SOHO中国的关联方长烨公司“进行本次收购的基础是通过目标公司（证大五道口公司、绿城合升）一次性间接持有海之门公司和项目公司 50%的股权及权益”。由此可知，被告间的交易目的应是实现股权转让和价款支付，而非侵害原告的优先购买权。笔者认为，此目的符合商事交易的正当合法目的，也没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不应依据《合同法》“以合法形式掩盖非法目的”判定其为无效，一审法院判定存在着一定缺陷的。
第三，关于母协议之问题
本案中“母协议”指的是证大房地产分别与原告复星集团、被告绿城公司以及与另一案外人磐石投资签订的《合作投资协议》，是为了合资建立海之门公司而签订的。一审法院在其判决书中也对此作了援引，从保护人合性的方面考虑，此协议可以构成约定的股权转让限制。但是，该约定却不能构成合理限制，更不能成为认定几被告签订的股权转让协议无效的理由。首先，基于合同的相对性，合同中规定的义务只能够约定合同当事人而不能约定合同外的第三人。案件牵涉的早先的《合作投资协议》，协议主体几经变更，有的附解除条件且条件已经成就、有的仅对个别被告具有法律拘束力，而不能作为起诉所有被告的合同依据。其次，即使《合作投资协议》形成了对股权转让的约束，但还存在一个约定限制股权转让的自治边界问题，如果约定的股权转让条件宽于《中华人民共和国公司法》的规定，该规定自然有效。但如果约定的股权转让条件严于《中华人民共和国公司法》的规定，则需要分情况进行讨论。本案中，“母协议”约定:“除非本协议另有规定，未经对方事先同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。”此种约定体现的是一种无条件的优先购买权，导致了股东事实上并不能转让股权，实际上剥夺了股东的优先购买权，应该因不合目的性而被认定为无效。
笔者选取第三小组的案例进行分析，该以股东资格纠纷为主题，选取上海外滩地王案为典型案例，具有可取之处，上海外滩地王案作为史上最大股权纠纷案，学界对该案也十分关注，对该案的判决也提出许多不同的见解，该小组通过对《公司法》修订前后的相关法条的分析对股东优先购买权的规定进行梳理，以期对最基础的优先购买权重新加以认识。同时参引公司法第七十二条、七十三条以及合同法第五十二条进行分析，认为法院一审判决原告胜诉也是有一定可采之处的。不可否认，该案的焦点在于股东优先购买权的认定，该小组对此的分析结构清晰，条理清楚，但忽略了对侵犯优先购买权的股权转让的效力之分析，略显单薄，如加以补充则内容会更加充实。
综上所述，上海外滩“地王”案，即是通过收购目标公司股东的母公司的方式完成对目标公司股权的控制，并最终完成对外滩8-1块地的控制，这种交易结构形式上并未引起目标公司股权结构的变化。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定了在“同等条件”下的股东优先购买权。对其规定的优先购买权的客体是否可以进行扩大解释，突破拟转让的公司股权的限度而将上海外滩“地王”案中的股权转让形式认定为侵犯了复星集团的股东优先购买权。在本案的裁判中，一审法院倾向于探究交易的真实意图，认为当股权变动实质上影响到公司股东的信赖关系时，便已然形成了对优先购买权的侵犯。虽然这个判定引起了一定的争议，但在上层股权交易中，SOHO中国收购外滩8-1地块50%股权的这一目的是很明确的。上海外滩“地王”案一审在我国引起巨大争议的另一个重要原因在于优先购买权造成先签合同无效这一判决结果上。这一问题在我国理论界一直以来便争不断而司法实践中也存在着一定的差异性，对此，我国应该通过立法对此进行规定以解决司法实务中的现实问题，平衡各方当事人的利益。
2013年4月23日，上海市第一中级人民法院就原被告涉及香港联合证券交易所上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业的上海外滩“地王”案作出如下判决，即被告败诉，争讼交易无效，相关公司股权结构恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜可自行协商解决。判决理由为被告通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式，规避了《公司法》有关其他股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定，客观上剥夺了原告股东的优先购买权，最终结果直接损害了原告的利益，即原告对目标公司的相对控股权益受到了实质性影响和损害，目标公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。本案涉及标的金额40亿元人民币，刷新了目前为止的中国股权纠纷最高记录，实为“史上最大股权纠纷案”。
本案的争议焦点实际上是三个方面的问题，即复星集团的优先购买权是否受到侵犯、侵犯优先购买权的股权转让的效力以及母协议效力问题。
第一，关于复星集团优先购买权是否受到侵害之问题
《中华人民共和国公司法》第七十一条确立了有限公司股东的优先购买权制度，但对此项权利的具体行使条件以及法律后果没有进行细节性的规定，同时我国的司法实践在此问题上也存在着一定的差异。而在本案中，对于优先购买权的认定是评判六被告之间交易行为效力的基础，是案件的核心。
一方面，对被告之间的交易结构进行分析可知，本案争议的交易是S0H0中国以股权收购方式，从证大、绿城手中获得了几个子公司的100%股权，这些子公司是海之门公司的股东，而海之门公司则持有上海外滩地王项目公司的所有股权。交易完成后，在原告复星商业宣称具有股东优先购买权的海之门公司，股东其实并未发生变化，只是除复星商业外，海之门公司的其余股东均因股权被收购而成为了S0H0中国控制的全资子公司。在中国资本市场上，这种收购方式被称为“间接收购”，在这种间接股权转让中，复星集团是否有优先购买权?一审法院认为，“虽然从形式上来说作为股权交易主体的各个被告与海之门公司之间并没有直接关联，但是，上述交易在实质上的最终结果已经影响到了复星集团对于海之门公司的相对控股权益，根本性地颠覆了海之门公司最初的人合性以及股东之间的信赖关系”，在这种情况下复星集团显然是有股东优先购买权的。笔者对一审法院的观点表示赞同，在笔者看来，由于《中华人民共和国公司法》规定的优先购买权的立法本意是维护有限责任公司的人合性，而这种人合性更多地表现了一种信赖关系，因此这种人合性不仅体现在股东之间，更体现于股东的实际权益持有人之间。如果其中一方将其实际权益对外转让，虽然表面上看来并未引起公司股权结构的变化，实质上却对股权转让限制条款所着眼保护的公司人合性利益造成重大影响。因此应该扩大股权转让条款的适用范围，优先购买权在可以类推适用的条件下，也可以适用于规避行为。
另一方面，由《公司法》第七十一条的规定可知，有限责任公司的股东在转让股权时是有通知义务的，即使是占有50%以上股权的股东在转让股权时也应该通知其他股东，只有这样才能保证其他股东的优先购买权，如果其他股东要求行使优先购买权，则在转让股东与该股东之间进行股权的转让。如果除转让股东外的其他股东不行使优先购买权，则在转让股东与第三人之间进行转让。至于通知的内容，我国《公司法》虽然规定了通知的内容为“股权转让事项”，但是并没有明确规定该转让事项是指转让股份的意向还是具体的转让条件。因此，转让的数量和价格也应该给与通知，也就是要明确通知其他股东转让的“同等条件”。在转让人向其他股东作出转让股权的相关通知后，优先购买权人尚未作出是否购买的决定的期间内，如果转让条件发生变更，则优先权行使的前提条件已经发生变化，相对应的优先购买权的行使可能性也会相应地发生变化，因此转让股东负有向优先购买权人再次进行通知的义务。从本案披露的情况可知，SOHO中国发布的公告中显示最终的收购价为40亿元，与证大置业给复星集团的报价有2.5亿的差价。法律规定的是“同等条件”下的优先购买权，这2.5亿的差价明显违背了 “同等条件”的要求，而证大置业和绿城公司却并没有再次通知复星集团。因此，在复星集团有优先购买权的基础上，可知复星集团的优先购买权已然受到侵犯。
第二，关于侵犯优先购买权的股权转让的效力之问题
本案一审法院认定被告间股权转让合同无效的依据是“被告之间关于股权交易的实质，规避了《公司法》第 71 条对股东优先购买权的规定，符合以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效。”这也就意味着，一审法院是刺破交易表象探究其背后的实质是违反了法律的禁止性规定而被认定为无效。那么本案中被告间的交易行为是否符合法律规定的“以合法形式掩盖非法目的”？
目前学界对于以合法行为掩盖非法目的行为性质的理解，主要有两种学说“隐匿行为说”和“脱法行为说”。“隐匿行为说”主张“以合法形式掩盖非法目的的行为，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。”；“脱法行为说”则认为“所谓以合法形式掩盖非法目的的行为，是指通过不直接违反禁止性规定的手段，在实质上实现法律所禁止内容的行为”。无论是“隐匿行为说”还是“脱法行为说”，若要判定某一行为符合“合法形式掩盖非法目的”，都必须证明该行为是为了达到其“非法目的”，而“非法目的”之“非法”与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”之“违法”可以进行统一的解释。
本案中，被告间签订关于股权转让的《框架协议》所述 SOHO中国的关联方长烨公司“进行本次收购的基础是通过目标公司（证大五道口公司、绿城合升）一次性间接持有海之门公司和项目公司 50%的股权及权益”。由此可知，被告间的交易目的应是实现股权转让和价款支付，而非侵害原告的优先购买权。笔者认为，此目的符合商事交易的正当合法目的，也没有违反法律、行政法规的禁止性规定，不应依据《合同法》“以合法形式掩盖非法目的”判定其为无效，一审法院判定存在着一定缺陷的。
第三，关于母协议之问题
本案中“母协议”指的是证大房地产分别与原告复星集团、被告绿城公司以及与另一案外人磐石投资签订的《合作投资协议》，是为了合资建立海之门公司而签订的。一审法院在其判决书中也对此作了援引，从保护人合性的方面考虑，此协议可以构成约定的股权转让限制。但是，该约定却不能构成合理限制，更不能成为认定几被告签订的股权转让协议无效的理由。首先，基于合同的相对性，合同中规定的义务只能够约定合同当事人而不能约定合同外的第三人。案件牵涉的早先的《合作投资协议》，协议主体几经变更，有的附解除条件且条件已经成就、有的仅对个别被告具有法律拘束力，而不能作为起诉所有被告的合同依据。其次，即使《合作投资协议》形成了对股权转让的约束，但还存在一个约定限制股权转让的自治边界问题，如果约定的股权转让条件宽于《中华人民共和国公司法》的规定，该规定自然有效。但如果约定的股权转让条件严于《中华人民共和国公司法》的规定，则需要分情况进行讨论。本案中，“母协议”约定:“除非本协议另有规定，未经对方事先同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。”此种约定体现的是一种无条件的优先购买权，导致了股东事实上并不能转让股权，实际上剥夺了股东的优先购买权，应该因不合目的性而被认定为无效。
笔者选取第三小组的案例进行分析，该以股东资格纠纷为主题，选取上海外滩地王案为典型案例，具有可取之处，上海外滩地王案作为史上最大股权纠纷案，学界对该案也十分关注，对该案的判决也提出许多不同的见解，该小组通过对《公司法》修订前后的相关法条的分析对股东优先购买权的规定进行梳理，以期对最基础的优先购买权重新加以认识。同时参引公司法第七十二条、七十三条以及合同法第五十二条进行分析，认为法院一审判决原告胜诉也是有一定可采之处的。不可否认，该案的焦点在于股东优先购买权的认定，该小组对此的分析结构清晰，条理清楚，但忽略了对侵犯优先购买权的股权转让的效力之分析，略显单薄，如加以补充则内容会更加充实。
综上所述，上海外滩“地王”案，即是通过收购目标公司股东的母公司的方式完成对目标公司股权的控制，并最终完成对外滩8-1块地的控制，这种交易结构形式上并未引起目标公司股权结构的变化。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定了在“同等条件”下的股东优先购买权。对其规定的优先购买权的客体是否可以进行扩大解释，突破拟转让的公司股权的限度而将上海外滩“地王”案中的股权转让形式认定为侵犯了复星集团的股东优先购买权。在本案的裁判中，一审法院倾向于探究交易的真实意图，认为当股权变动实质上影响到公司股东的信赖关系时，便已然形成了对优先购买权的侵犯。虽然这个判定引起了一定的争议，但在上层股权交易中，SOHO中国收购外滩8-1地块50%股权的这一目的是很明确的。上海外滩“地王”案一审在我国引起巨大争议的另一个重要原因在于优先购买权造成先签合同无效这一判决结果上。这一问题在我国理论界一直以来便争不断而司法实践中也存在着一定的差异性，对此，我国应该通过立法对此进行规定以解决司法实务中的现实问题，平衡各方当事人的利益。