毕业设计我帮你

摘要：对于被害人基于错误做出承诺的效力问题，学界存在多种学说，如法益关系错误说、全面无效说、决定性动机错误说等等。从本质上说，各种学说反映了“自决”与“家长制”两种价值取向的冲突。刑事实体法中越来越强调“被害人”角色，判断基于错误所做出承诺的效力，应基于被害人的意志自由与自我决定。全面无效说理论体现了被害人的自由意志与人格尊严，也体现了刑法由惩罚转向预防的趋势，能够恰当地应对理论与实践的问题。

关键词：被害人；承诺；错误；法律效果

（二）主要内容

1.被害人基于错误做出承诺的概念及分类

（1）被害人基于错误做出承诺的概念

被害人同意，又称被害人同意或者权利人同意，是指法律利益主体对他人侵害自己利益的允诺或者同意。它的内涵来源于罗马法学家乌尔比安的法律格言“所得到的承诺行为并不违法”，即当行为人实施侵害行为时，如果所产生的行为和结果是受害人所希望的行为与结果，那么受害人就不会受到侵犯。一般来说，刑法中被害人的承诺，在做出有关承诺时，必须是出于真实意思自愿做出的，否则就是虚假的错误承诺。由此可以看出，错误承诺是指受害人在不违背其真实意思的情况下，或者由于外部胁迫、欺骗或者其他有关原因，非自愿地为其所能支配的有关利益做出的同意或者承诺。由此，我们可知，错误的承诺可能是由外部原因造成的，也可能是由内部原因造成的。既可以非自愿做出，也可以是非真实做出，被害人根据客观真实情况做出承诺，且损害结果并不违背其真实意思的，就不存在错误承诺的问题。

（2）被害人基于错误做出承诺的分类

学界对被害人承诺错误的类型有不同的看法。有理论认为，被害人承诺错误可以从错误的根源上加以区分，因此可分为基于欺骗的错误承诺、基于强制的错误承诺、基于紧急状态的错误承诺和基于人格缺陷的错误承诺。前两种错误是允诺人在他人的外力作用下违背本意所犯的错误。在这种侵害行为中，主观上侵害人均具备侵害的故意，在这一基本目的的支配下，承诺人的真实意思会受到极大的影响，导致其错误的承诺；而后两种错误的产生，均是基于承诺人自己的行为瑕疵所导致的承诺错误，其承诺的效力与前两种因承诺自身行为缺陷而导致的承诺错误的法律效力存在显著差异。日本刑法学者山口将被害人的承诺错误称为瑕疵同意，并将其分为以下两类：一是基于被骗所造成的错误的同意；二是基于被胁迫所压制的意志的同意。根据山口厚教授的分类，应当说是不全面的，如果按照这种分法，被害人的承诺错误仅仅局限于基于外部因素对承诺人的错误理解，但事实上，可能影响侵害人刑事责任的错误承诺并不限于上述两类，行为人基于自身原因所导致的错误承诺山口厚教授则并未顾及。根据美国刑法的分类方法，有学者将我国刑法中的被害人承诺错误分为事实错误和动机错误，所谓的事实错误，是指被害人误会了承诺的损害行为本身，如妇女误以为深夜进屋的男子是其男朋友并同意发生性关系；所谓动机错误，是指意义表达原因的错误。也就是说，在其意志形成的过程中,表意人没有正确地认识到自己的决定是为了表达某一特定内容的意义。如果表意人有正确的观念想法，那么他会做出另一个决定。例如：表意人觉得某个收藏品有升值的空间，因此而购买了，但事后发现此收藏品并没有增值之可能。此表意人就发生了动机错误。这种分类正好弥补了山口教授的分类，因为这种分类以承诺人基于对相关事实错误理解而作出的承诺为研究对象，对行为人在外力作用下违背初衷的行为，如承诺人在侵害人的欺骗、胁迫下所作的承诺，不应列入被害人错误承诺的范围。根据错误理论在刑法中的基本地位，就将此进行了的这样分类，因为根据错误理论所讨论的错误问题，主要是主观认识与客观事实的不一致。从这个角度看，这是合理的，但刑法上的错误论与被害人承诺中的错误有很大的区别。显然，机械地搬照错误论来解决这种问题，明显是不合理的。通过对被害人承诺错误的界定和对上述典型分类的分析，论者认为，被害人承诺的错误可以分为基于外部因素的错误承诺和基于自身人格缺陷所作出的错误承诺两大类：

①因外在因素所做出的承诺。

②因自身人格缺陷做出的承诺。

2.被害人基于错误做出承诺的法律效果之理论分歧

（1）基于欺骗的错误承诺

被害人的错误认识是由行为人的欺骗行为引起的，从而导致被害人对自己能够控制的法律法益的承诺，其效力如何？一般来说，关于被害人因欺骗而作出承诺的效力，学界大致有两类观点，即“全面无效说”和“法益关系错误说”，这两种观点形成了许多观点的两极。全面无效说理论又被称为“主观真意说”、“条件错误说”，是在德国早期法院所采取的“比较法”的基础上发展起来的。所谓“比较法”，简单地说就是指在被害人做出承诺时，法官考察被害人的真实意志，将被害人在没有错误认识时可能做出的决定与在错误认识下做出的决定进行比较，如果这两种决定有什么不同，就会导致承诺的无效化。也就是说，如果被害人完全理解了这些信息，他在这种情况下就会做出不同选择，而由于他错误理解而做出的承诺，就不会产生处置自己合法权益的效果。不难发现，“比较法”从最终结果的意义上否定了被害人承诺的有效性，而作为当今德国主流理论的“完全无效说”则更进一步地关注了被害人承诺时是否存在意义缺陷。其具体内涵是：欺骗所造成的每一种意义缺陷都可以作为使承诺失效的理由。正所谓“对于知情且同意者不产生违法与罪责”，全面无效说反映了与这一法谚相反的说法：那些不知道真相而承诺的人无法抗拒他们行为的违法性。全面无效说之所以产生，是因为大多数德国刑法学者认为：承诺必须与错误保持相当大的距离，如果承诺人基于对实际情况的错误想象而做出了有缺陷的承诺，则可以认为他在划分合法利益的过程中缺乏有效的承诺，不能阻却行为的违法性；“全面无效说”经常被批评的一个问题就是，它会使处罚范围过宽。例如，甲男承诺赠送汽车作为礼物，和乙女约会，去旅游，去她家里拜访，和她发生性关系等，如果从乙女的初衷出发，如果她知道她事后得不到跑车，那么她在开始的时候绝不会同意约会或者亲密行为的要求。所以在甲男欺诈的情况下，乙女的同意就是无效的。则约会出去的行为就成为侵害自由的行为，去女方家的行为可能是侵入住宅，而发生性关系则变成强奸。与同意人的真实意愿相比，这些同意均因欺诈而无效，应追究行为人的刑事责任，但这样的结果可能难以接受。针对“全面无效说”的问题，“法益错误说”认为只有与法律利益有关的错误才能阻却同意的有效性。其他错误，特别是仅仅是动机错误，与法律利益没有直接关系的错误，则不影响同意的效力。因此，上述案例中乙女的错误属于不作为回报落空的动机错误，不会使同意无效，故不能追究甲男的刑事责任。然而，坚持“全面无效说”理论的学者又对“法益错误说”理论的缺陷又提出了反批评，他们认为，如果按照“法益错误说”的逻辑，如果父亲被欺骗地告知，他的儿子出了车祸需要输血，而父亲同意献血，那么撒谎的医生也应该免除责任。因为在本案中，父亲对法益侵害的后果没有任何认识错误。但种处理结果同样让人不可接受。批评性意见还认为，一方面，“法益关系错误说”理论没有坚持 “法益相关”的标准，另一方面，按照这种观点的处理结果在某些情况下往往与人们的正义感相抵触。因此，“法益相关性”并不是一个很胜任的检验标准和限定标准。

（2）基于强制的错误承诺

基于基于强制的错误承诺问题，一般认为，如果对承诺者而言，基于威胁或者强制而放弃利益是一种理性的行为，那么，威胁者或者强制者就要对利益的丧失承担责任。但是这种观点受到了新观念的冲击，有论者就认为，应当综合考虑强制的程度，如果强制本身足以压制承诺人的意志自由，那么就能肯定承诺的无效性，否则还不能武断地认为该承诺一概无效。如有论者就认为，“传统的观点认为，通过威胁取得的同意无效，但是，对于认可来说，对法益所有人施加强迫是没有意义的。在普遍性中，这两种观点都是靠不住的。认为必须从这种观点出发，即并不是每一个威胁都能够排除同意的有效性，只有那些严重影响法益所有人决定自由的威胁，才是能够排除的，因而，这种事件就不再是行动自由的表现了。这里的界限存在于这种威胁作为强制应受刑事惩罚之处，因为从立法者保护被害人免受威胁人侵害这种情节出发，可以得出这个结论:立法者认为这种决定自由已经以在刑法上意义重大的方式受到了侵害。”因此，那种认为被害人在强制状况下所作出的承诺一概无效的观点本身是存在疑问的，即如果要正确认定在强制状态下作出的承诺是否有效，必须全面考察强制的程度等附随状况。必须综合考虑在强制的状态下，承诺人是否具有意志自由，对损害事实的认识程度等问题。

（3）基于紧急状态的错误承诺

紧急状态下的错误承诺效力如何呢？学界在此问题上的结论较为一致，即基于紧急状态的错误承诺是无效的，行为人须为此承担刑事责任。不可否认，在这种情境下，被害人的行为决定是受限的，其作出的选择难言是其自由意志的体现，但是，根据法益事态的紧迫性基准，这种受压制的心理也是有程度之分的，必须达到“间接正犯”性的强度，才可言之缺乏作出其他选择的可能性。例如：一位孩子的母亲被某医生欺骗的告知，若不赶紧对她患有肾病的儿子进行肾移植手术，其儿子很快就会有生命危险，于是这位母亲立即同意将她的一个肾移植到她的儿子体内（假如母子肾源能够配型成功），然而此时医生却将这位母亲的肾在黑市中卖掉了。在此案中，医生制造了一个令这位母亲难以做出其他选择的紧急状态，使得这位母亲“迫于情势”将自己的肾摘下来。在这里，这位母亲显然是不能接受丧子之痛的，不仅是这位母亲，换做其他人遇到这种情况，也会和这位母亲一样做出相同的决定。在这里，这位医生虚构的紧急事态足以压制了这位母亲的自由选择，可以认为是达到了“间接正犯”强度的，承诺是无效的。

（4）基于人格缺陷的错误承诺

承诺人的人格缺陷，主要体现在行为人在从事行为时的不谨慎、个人能力上的欠缺等，基于承诺人自身的错误而发生错误承诺的场合，其所作出的承诺是否有效也存在争议。有论者就认为：“在被害人基于人格缺陷作出错误承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人明确地认识到被害人的错误。在一个值得明显怀疑的情形中，行为人应当设法积极查明承诺人的真实意志，至少应当消极地等待承诺人改正他因为疏忽明显地发生的错误。”［1］即在基于人格缺陷的错误承诺，应当将该承诺效力的判断转移到侵害人身上，如果承诺明显错误，则侵害人应明确予以纠正，否则应否定承诺的有效性。但何谓明显的错误本身并不明确，而且在侵害人发现明显错误的情况下，是否负有提示或者确认的义务等，也应当属于该类错误应当研究的问题。

（5）基于戏言性的错误承诺

戏言性错误承诺的效力如何呢？关于此类错误的效力判断与上述表达错误的效力判断基本一致，关键在于此错误是否属于一个明显的错误。若社会一般人均认为系玩笑的场合，而行为人仍然侵害的，承诺无疑是无效的（在责任上可能会减轻），除非行为人有足够让人信服的理由，也即冯军教授所言的：“只有当此错误明确地使行为人认识到且行为人没有对决定的真实性作出一番努力时，承诺无效。①”

（6）基于动机的错误错误

主动的动机错误是指被害人基于自我的主观认识，认为某种法益损害行为会带来另一种法益上的补偿或交换，此类错误的一个显著特征就是“单方性”——单方面认为丧失某种法益可以换的另一种法益。在此类错误中，其决定的自由度可以说是所有错误类型当中最大的。在所有的场合（不管此时对方是否知道承诺人意图），被害人都须为自己的同意而负责，且包括当对方通过某种途径知晓被害人意图并对此加以利用的场合。女下属以为与男上司发生性关系后职位会得以升迁，于是在男上司提出与之发生性关系的场合，该女欣然同意，事后，男上司并未升迁该女下属的职位。在本案中，女方作出同意显然是极其自由的，其完全可以拒绝，若男上司并未得知该女的意图，且相信两人是因为爱情的吸引而自愿发生性关系的，承诺完全有效，若男上司事前已得知此女意图，且有意对此加以利用，则女方的同意仍然有效（这里其实就转变为基于欺骗的动机错误）。

3.本文的观点及分析

（1）全面无效说之再提倡

随着被害人这一关键角色对刑事实体法以及刑事程序法领域的大举进军，以及国内外被害人教义学（或称被害人信条学）研究的不断深入。可以合理地预见，关于被害人承诺效力的研究将更加关注被害人作为法益主体的自由意志和自我决定权。相较于法益关系错误说、决定性动机错误说、规范的自律说等理论观点，全面无效说明显更为妥帖。因为以上几种学说在根本上与被害人可处分法益中的“自我决定权”存在不同程度的抵触，与一个在根本价值上追求人格自由与自我决定的现代法秩序相矛盾。在当代中国乃至全世界范围内，由通行的人格尊严的宪政原则所推导出的人格自由原则与自我支配原则理应成为刑法意义上的应然追求。在本文看来，“自我决定权”的概念可以从《世界人权宣言》第三条所确立的生命权、自由权和人身安全权等世界性基本人权以及我国宪法第34条第三款的“人权条款”中找到实质根据：人权在最基本的内涵上,应当具有处分自己人身与自由的面相。即在一个国家中，对于公民而言，法律未加以禁止的行为便是自由可为的；对于一个现代化的民主国家而言，凡是没有法律作为政治权力干预依据的，其干预就不应当具备效力。刑法作为宪法的下位法，自然应当在解释上遵循宪法的规则和原则。如张明楷教授所言，在司法者和学者们解释以及适用现行刑法时，必须要接受宪法优位的理念。如此，方能使得作为部门法的刑法在适用时具备更高的规范性尊严与合理性，发动刑罚的正当性要求才得以满足。而在中国刑事法体系中，尽管存在着禁止将人身作为商品出卖的条款，如《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪。但此种禁止性规范所针对的，是行为人出卖他人而非自己的人身与自由。换言之，在实质意义上，刑法并不完全禁止出卖人身自由的行为。例如，甲同意乙将自己锁在 房中以从乙处获取金钱的做法，不能以非法拘禁罪处罚，也不违反任何其他刑法规定。刑法所意欲禁止的，是行为人在未经被害人真实、有效承诺的情况下，侵害被害人的人身与自由的行为。可见，全面无效说之所以在德国刑法学界稳居主导地位，与其内涵中具备的与人权本质和宪政价值的内涵紧密相关。在全面无效说看来，被害人基于意思瑕疵做出的承诺都应当无效，不能作为阻却违法性的理由。此种观点显然是基于被害人意志自由的考量。即使被害人的错误仅仅是非决定性的动机错误，也同样值得保护。非决定性动机错误中，同样蕴含着被害人对于处分自身法益所设定的苛刻条件，它反映着被害人对自身法益的态度，是被害人“刑法人格”的主观构成要件。垄断着刑事惩罚权的国家，无论是在法理层面上还是在道德层面上，均不能越俎代庖，为被害人做出选择，尽管国家设定的客观判断标准对于大部分人而言看起来都是“理性”与“慈爱”的。接下来的问题便是如何回应学界关于全面无效说处罚范围过于宽泛等批评意见。

①关于全面无效说处罚范围过于宽泛的批评意见

本文认为，这一批评仅仅立足于刑法的谦抑性，同样是站不住脚的。一如周光权教授所言，刑法的处罚范围并非是越小越好，否则还不如放弃刑法，我们不应当反对与社会发展相匹配同时也是必要的犯罪化。相反，一定程度的犯罪化实际上是建设现代法治国家的应然要求，并不与刑法的谦抑品性相抵触，犯罪化的刑法思潮在英美甚至德日等国家已经逐渐铺展开来。这意味着，在当下以预防犯罪为导向的趋势之下，传统刑法也迎来了处罚范围不断扩张的时代。如劳东燕教授指出的那样，当代的刑事司 法体系也几乎完成了从惩罚报应面相向预防犯罪导 向的现实转换。如此，将欺骗被害人做出错误承诺的行为人，不管其实施的是对动机的欺骗还是对法益事实的欺骗，均以其侵害了法益主体对于法益的自我决定权以及附随的人身法益进行刑罚处罚，并无不当之处，还有利于发挥刑法规范作为行为规范 而不单单是裁判规范的指引作用，达成积极的一般预防的效果，培养国民对刑法规范的认同，更能从根本上实现对人身、财产类犯罪的预防与控制。

②全面无效说意味刑法变相保护以人身法益的商品化的批评意见

首先，关于全面无效说意味着刑法变相地保护以人身法益的商品化的批评意见，本文认为，这种观点仅仅具有思辨上的意义，其在刑法理论与刑事政策上根本不成为问题。对于此种批评，王钢教授以吸烟者用身体健康换取香烟带来的感官利益、体力劳动者以身体健康和自由交换经济性利益的两则适例进行了有力的回应，并且准确指出人们在日常生活中的大多数时刻都在以自己的人身法益与其他利益进行交换的现实。实际上，不管人身法益在哲学层面上具有多么崇高的意义，在现实世界中它都不是绝对不可交换的。以单纯交换形式的区别为根据，否定法益主体对于自身专属法益的处分权，不具有任何说服力。在个体法益类犯罪中，因为被害人才是真正且唯一的法益主体，其自然有权作出对法益的相应处置。刑法关注的重点的并不是个体公民的权利与利益，而是公民实践权利与利益的方式。因此，除非被害人的权益受到了被刑法所明文禁止的行为方式的侵害，否则就不值得动用刑法进行保护。所谓人身法益商品化的担忧，毋宁是学者们在为真正的法益主体操劳着不必要的担忧。何况，学者们之所以担心人身法益的商品化，是为了防范社会中大规模侵犯人身法益的现象的出现。但本文前部分已经指出，被害人自己能够处分的法益实际上是相当有限的，重伤以及死亡等法益侵害结果都是不能被处分的。再者，在当今世界范围内，在具有充分的工作机会的条件下，以承诺他人直接侵害自己人身法益而直接换取经济利益的现象可谓少之又少。因为一种极为罕见的现象否定在被害人教义学上具有重要影响的学说，不具有正当性与合理性。最后，还需要指明是，本文力倡的全面无效说，并非经过德国学者阿梅隆教授重塑的区分同意的有效性与归责的双层结构的全面无效说，而是传统意义上的无效说。在本文看来，阿梅隆教授对全面无效说在客观归责层面的重塑尽管给人以相当的启发，但在本文支持的二元论（被害人承诺阻却违法性）的概念体系之下，将归责问题置于违法性阶层显然给人以叠床架屋之感。此外，将错误的承诺的结果归责给被害人，无异于在结果层面否定了被害人的意志自由与自我决定权。并且，对于被害人自己支配的对于法益的自我损害行为，可以藉由被害人自我答责之进路进行妥善处理。如此，则更显妥当。