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著作权合理使用制度适用范围
【摘要】由于合理使用处在权利与限制的交界处，其适用范围的任何变化，都可能重塑著作权法。面对新技术的冲击，在确定合理使用的适用范围时，不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，而应恪守合理使用最初的立法理由，将其定位为对市场失灵的弥补，在利用行为有助于公共利益的基础上，考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市场失灵，同时把对作品潜在市场的影响视为最关键的判断标准。这不但维护了著作权的私权属性，更是界定合理使用适用范围的最佳路径。

　　【关键词】合理使用；著作权；市场失灵；交易成本

  一、前言

  合理使用的理论前提与制度设计又是相辅相成的。如果在理论上将合理使用视为解决市场失灵的工具，那么当新技术逐步消除市场失灵时，其适用范围必然缩小。相反，如果在理论上认为合理使用旨在维护表达自由，那么新技术对合理使用适用范围的影响将大为降低，合理使用甚至会通过限制新技术条件下的著作权而得到扩张。可以说，对适用范围的界定，取决于立法者所持的理论价值观，而对理论价值的检验，又来自对制度绩效的考量。因此，任何对合理使用适用范围的设问，都不可能仅涉及理论前提或制度设计中的一项，而是要同时在两者中寻找答案。

　　我国著作权法几乎是纯粹的舶来品，其中既有英美著作权法的痕迹，也有大陆著作权法的烙印，这种兼容并包体现了立法者试图吸收两大法系著作权法优点的努力，但也反映了本国著作权传统的缺失。在合理使用范围的界定问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷，我国由于缺乏著作权法的理论基础，在借鉴各国不同的修法经验，以及面临新技术带来的新问题时，如何分辨制度优劣，解决本国问题，并配合现阶段著作权产业的发展，是正确界定我国合理使用适用范围的必要前提。鉴于我国合理使用制度在理论前提与制度设计上的双重缺乏，在为新技术调整合理使用的适用范围前，我们须首先储备完整的理论基础，并在正确的理论前提下确立与技术与产业相契合的合理使用适用范围。

　　二、界定前提分析：合理使用的正当性梳理

　　（一）合理使用的理论之别与制度之异

　　著作权利用的成本与传播技术的发展息息相关，如果无视新技术给法律关系带来的冲击，一味维持建立在已有技术条件上的权利配置体系，将会使有效率的利益分享机制遭到破坏。随着网络与数字技术的普及，作品的传播方式得到了根本改变：第一，信息传播成本因新技术降低。传播成本的降低得益于数字技术对载体的突破，作品与载体的彻底分离，使信息传播速度达到了无时间差、无地域性的境界。第二，信息传播手段因新技术转移。通过低成本的计算机与网络，私人得以掌握以往由出版商控制的传播技术，并在历史上第一次摆脱出版商的控制，实现独立参与信息的生产，每一个连接到网络的个体都可以同时成为创作者、传播者和使用者。

　　然而，基于不同的理论前提，面对上述传播技术与传播成本的变化，各方对合理使用的未来得出了两种截然不同的结论。

　　1.合理使用限制论。坚持合理使用旨在解决市场失灵问题的学者认为，合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签，只有在市场失灵的情况下，侵害著作权诉讼中的被告才能以合理使用作为抗辩理由。著作权法通过赋予权利人排他性的财产权，将使用产生的成本与收益“内部化”由权利人承担，权利人会努力使财产以最小的成本发挥最大的效益，也解决了因外部性造成的“公共产品悲剧”（tragedy of commons）。同时，通过当事人之间的自愿交易，著作权会转移至最能发挥其效用的人手中。“市场失灵”是指市场无法有效率地配置资源的情况，当事人之间无法通过市场交易实现著作权的变动时，合理使用通过限制排他性的著作财产权，让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用信息的成本。当新技术使著作权市场的交易成本降低后，部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在，因此合理使用的适用范围应排除市场失灵消失的领域，仅局限于继续存在的市场失灵之上。

　　2.合理使用扩张论。坚持合理使用旨在实现特殊立法价值的学者则认为，“信息追求的是自由”（information wants to be free），规制信息的法律必须遵循信息“自由化”的本质。信息是在流转中增值的，因此信息需要自由流动以供后来者在创作中利用。但是，追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，过于宽泛的著作财产权必然阻碍信息的传播和利用。在私人控制泛滥的情况下，著作权法一切围绕经济收益展开，而著作权法中所蕴含的丰富价值意义却被逐步架空。有鉴于此，合理使用应迎合信息传播成本的降低，在更为宽泛的范畴内得到主张，以充分发挥新技术在信息传播效率上的贡献，同时排除著作权法唯经济利益至上的功利主义基础。更有学者认为，著作权本身就应该是使用者之权，丰富公共领域内的信息就是著作权法的立法目标，而合理使用制度应被视为维护公共领域重要途径。

（二）“市场失灵”理论的确立

　　虽然上述关于合理使用的两种主要理论一直并存，但市场失灵理论一直占据着主导地位，无论在立法解释还是在司法实践中，市场失灵理论都在确定合理使用的适用范围上提供了关键的智力支持，而该理论主导地位的确立，既是源于历史传统，也是出于实践需要。

　　首先，根据合理使用制度的产生历史，其设计初衷即为维护著作权人的合法利益。合理使用最早出现于1841年Folsom v.Marsh一案的判决中。本案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书，制作了《华盛顿的一生》。在该案的判决书中，Story法官首次提出，在决定是否构成合理使用时，应考量利用行为的性质与目的，利用他人作品的程度与价值，利用行为对作品销售的影响，以及是否构成对原作的替代等因素。从上述标准出发，Story法官认为被告大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性，因此被告的行为侵害了原告的著作权。从这一判决可见，合理使用制度的起源，是对著作权人经济利益的保护，而并非维护所谓的公共领域。虽然1985年美国联邦最高法院曾尝试阐明著作权与表达自由的关系，在一个判决中提出著作权乃“增助自由表达之器”（engine of free expression），但在判决书接下来的篇幅里，法院并未坚持这一观点，而是仍将著作权视为市场化的财产权，同时指出，在没有出现市场失灵的情况下，无论是合理使用还是美国宪法的第一修正案（言论自由/出版自由），都不能排除侵权行为的违法性。

　　其次，根据合理使用制度的立法实践，将市场失灵作为合理使用的判断标准获得了较大程度的认可。著作权法既是技术之法，也是产业之法。言其技术之法，乃是因为技术变迁会改变信息传播的方式，著作权客体将被开发出新的价值；言其产业之法，乃是因为权利人只有在信息交易中获取收益，才能产生信息生产与传播的诱因。合理使用的适用范围，须配合技术发展与著作权市场运作。正因为如此，无论是反映大陆法系立法传统的伯尔尼公约，还是孕育合理使用制度的美国著作权法，作者的“合法利益”，作品的“潜在市场与价值”，以及利用行为的“目的与性质”，都被视为合理使用适用范围的考量标准。这无疑证明，契合著作权产业与市场的市场失灵理论，指导着当今各国著作权法中合理使用的制度设计，合理使用仅应该出现在交易成本过高的情形下，其适用不得违背市场机制，也不得侵害著作权人的合法利益与作品的潜在价值。申言之，著作权的财产权属性，已决定了著作权法是以效益最大化为目标构建权利的配置方式。合理使用作为权利限制制度，必须服从著作权法的整体立法目标，因此，对合理使用适用范围的考量，同样应该追随著作权的私权定位，以经济利益为标准，如果加入表达自由等其他公法所具有的立法价值，不但会引起理论上的混乱，更会导致法律体系建构上的无所适从。

　　从本质上看，市场失灵理论是一种经济分析方法，其目标是从成本收益的角度去考量作品的利用方式。合理使用的经济性，事实上来自于著作权法的经济性，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是受到经济利益的驱动，充斥着著作权产业的投资者对经济利益的追求。当新技术降低交易成本而使新的利益诱因出现时，权利人即主张将新利益纳入财产权的范畴内，以排他性权利支配该利益。而合理使用则是从权利限制的角度去实现作品利用的效益最大化，当著作权市场无法将作品交易至最优使用者时，著作权法就通过干预市场的方式，以法定权利配置取代权利人的自由交易，让使用者获得一定程度上利用作品的自由。因此，以市场失灵理论解释合理使用，与整个著作权法的立法宗旨是契合的。

　　三、适用范围考量：合理使用的成立要件归纳

　　从市场失灵理论出发，合理使用制度的主要功能，是当著作权市场中的交易无法实现时，让使用者利用作品成为可能。正如美国联邦最高法院的Stevens法官所言，著作权法中权利人与使用者之间的权利配置，乃是一种精心安排的权利组合，这种安排的目的，在于既使权利人获得足够的激励，又让大众迅捷廉价地接触到作品。另一位法官Blackmun也指出，合理使用制度旨在实现以下两种风险之间的平衡：如若剥夺权利人的专有权，会降低其创作的诱因；如若赋予权利人完全的专有权，则会降低他人创作的能力。

　　既然追求的目标是“平衡”，那么合理使用的适用范围需要在此消彼长之间，随另一端的变化而变化。从法经济学的角度来看，合理使用也是著作权法对使用者的一种“消极赋权”，即法律将以特定方式利用资源的权利分配给使用者。美国学者Goldstein即认为，合理使用乃是使用者在未经著作权人许可的情形下，以合理方式利用作品的特权（privilege）。相对于著作财产权，合理使用永远是补充性的制度，甚至可以说，合理使用的适用范围由市场失灵的范围决定。然而，如何界定市场失灵的范围，并无定论。许多学者将“市场失灵”等同于“交易不能”，认为市场失灵产生于因交易成本过高导致当事人之间的自由协商无法正常实现，所以法律通过合理使用制度允许使用者在此前提下利用作品。另有学者则在一个更为广义的范畴上界定市场失灵，认为除因交易成本过高导致的交易不能外，市场失灵应该包括特定公共目标无法实现的情形。哈佛大学的William Fish-er教授提出以“效率最大化”来修正“市场失灵”，试图超越市场与非市场的解决思路，不再将合理使用局限于对市场机制的补充，而是以促进社会资源的有效配置为目标，因此只要能够实现作品利用效率的最大化，合理使用即有适用的空间。另一位学者Lunney教授也坚持从“社会整体福利”出发，主张更大范围内的合理使用。

　　对市场失灵的扩大解释，其本质是出于对市场分配资源能力的不信任。合理使用代表着政府对市场的干预，这种“干预”隐含着这样一种寓意，即在市场主体之上，还存在着一个更高位阶的主体，该主体有能力通过规制手段，实现市场主体所无法实现的目标。由此出发，合理使用不但旨在完成市场无法实现的交易，还应用于解决因垄断引起的权利滥用行为，并使效率之外的社会利益也得以实现。法院应在适用合理使用时，加入对社会整体福利的考量，对比禁止与允许以某种方式利用作品所产生的社会福利。

　　不将合理使用适用范围的界定局限于私人交易考量，而把公共利益等因素纳入其中，这无疑是可取的，因为任何私人之间的法律关系都无法回避对公共利益的影响。私法调整的利益关系可分为两类，一类为私权主体之间的利益关系，一类为私权主体之利益与国家公共利益的关系。对于后者而言，私法虽无积极实现公共利益的义务，但仍有消极维护的功能。根据Gordon教授的分析，主张合理使用须符合以下三个前提：（1）被告无法以适当的方式在市场上获得所需的使用方式；（2）允许被告的利用行为符合公共利益；（3）著作权人的创作诱因不会因此未经许可的使用而受重大损失。可见，市场失灵理论应同时包含“交易不能”与“公共利益”，但需要注意的是，对公共利益或社会整体福利的考量应是有限度的，作为私法中的一项制度，对于表达自由、人权与民主等涉及公共利益的价值，合理使用仅需要在保证权利人追求经济上的价值目标时，不得侵害上述法律价值目标的实现，而不是主动承担这些公法上的立法价值。

　四、结论：我国合理使用制度的范围与定位

　　我国著作权法在著作权的限制一章中，规定了12种合理使用的情形，属于列举式的立法模式，该立法例区别于美国著作权法较为抽象的“四要件”模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。例如，我国著作权合理使用第1款的“个人学习、研究或者欣赏”要件，就被许多盗版网站广泛引用为“免责条款”。究竟何谓个人，何谓研究与欣赏，在实践中如果不通过统一的标准进行解释，根本无法将其与商业性或消费性的使用区分开来；合理使用第4款所称“政治、经济、宗教问题的时事性文章”，仅列举了适用合理使用的作品类型，却没有严格限定利用方式，在我国传媒大规模商业化的今天，不加严格限定的转载与摘编会破坏著作权市场的形成；合理使用第6款在关于教学与研究的合理使用中规定了“少量复制”，但以何种标准来判定“少量”，司法界至今也没有形成一个明确的考量标准。判定标准的缺乏，直接导致的是合理使用适用范围的不确定。由于我国并未将市场失灵作为判定合理使用的理论支撑，因此在激励产业发展与维护公共利益的取舍上，我国在立法与司法过程中都一直摇摆不定。同时，在我国著作权产业远未形成规模的今天，如果不顾产业发展的需求，盲目引入一些主张扩大合理使用范围的“先进理论”，片面重视所谓的知识共享与公共利益，将消解著作权法本应提供的经济诱因，使我国的著作权产业出现停滞。

　　著作权法作为著作权产业的制度保障，其中的合理使用须以克服市场失灵为目标，在不存在市场失灵的场合，应培育和依赖著作权市场机制对信息资源的配置。正因为如此，无论在“三步检测法”还是在“四要件”等合理使用判定标准中，利用行为对著作权人利益或者作品潜在市场与价值的影响始终是最为关键的要素。这不但体现了著作权的私权属性，更是对合理使用适用范围的最佳限制。所以，我国著作权合理使用制度适用范围的判定，须坚持以著作权市场效益最大化为中心，引入明确的理论前提来指导制度设计与司法判决，无论将来修法时是否会在列举式立法的基础上加入抽象性的判断要件，司法上的判定标准都应该将市场失灵理论作为价值判断的出发点，在考量相关利用行为是否属于合理使用时，以“交易不能”和“正外部性”市场失灵的成立要件为判断标准，以确保该利用行为不会在经济上给著作权人带来严重损失，以及不会破坏著作权市场的正常运作。在新技术条件下，随着交易成本显著降低，我国合理使用的适用范围也应随之缩小，以利于著作权市场的形成。对于合理接触与付费使用等试图扩张和替代合理使用的制度，应抱着怀疑的态度，因为我们不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，也不能为迁就技术的进步而让著作权人放弃其对作品的排他性权利。无论对于既有著作权市场的完善还是新兴著作权市场的形成，市场失灵都应被视为合理使用制度适用范围的前提，坚持市场失灵理论，也是坚持市场作为信息资源配置效率最大化的基石。

　　【参考文献】

1.吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版。

2. 韦之.知识产权论.北京:知识产权出版社

3. 李扬.网络知识产权法.长沙:湖南大学出版社

4.冯晓青知识产权法利益平衡理论.北京:中国政法大学出版社